El delito de omisión del agente retenedor o recaudador reprocha la no consignación de las sumas efectivamente percibidas, recordó la Corte Suprema.

El artículo 402 del Código Penal castiga al agente retenedor o autorretenedor por concepto de retención en la fuente o al responsable de recaudar el im­puesto sobre las ventas (IVA) que no hace los pagos de las sumas correspondientes, en los dos me­ses siguientes a la fecha fijada para presentar la declaración.

Por ende, aclaró la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, no se configura ese delito ante la falta de pago de la sanción impuesta por la Dirección de Impuestos y Adua­nas Nacionales (DIAN) cuando respecto de requerimientos hechos no se ha dado la información en el plazo estipulado o su contenido es erróneo o no corresponde a lo solicitado, bajo lo dispuesto en el artículo 651 del Estatuto Tributario.

Afirmar lo contrario viola el principio de estricta tipicidad, en tanto se aplicaría una pena sin fundamento legal, y, además, la extensión del precepto sería una analogía in malampartem, explica la sentencia.

En ese sentido, la Sala evocó lo sostenido por la Corte Cons­titucional, en Sentencia C-009 del 2003, con respecto a que “la abstención frente al deber de con­signar, en la órbita penal, está circunscrita exclusivamente a las sumas efectivamente percibidas” por los sujetos contemplados en la norma, ya que si “alguien es compelido a consignar cantidades que no ha recibido efectivamente, en la práctica se le está forzando a financiar sumas que no gozan del suficiente título jurídico para efectos penales”.

Obligaciones

De acuerdo con la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el hecho de no cancelar tal sanción no puede asemejarse a la falta de pago de la obligación tributaria sustancial, porque esta se deriva de una relación jurídica que emana de la ley y se origina en la realización del hecho generador del impuesto, mientras que las sanciones son la consecuencia del incumplimiento de esa carga.

Con estos argumentos, la

La obligación tributaria sustancial no puede equipararse a la sanción administrativa.

Corte Suprema casó parcial­mente un fallo que condenó a una persona por ¡a comisión de dicho punible, quien fue sancio­nada por la DlAN, al no probar con documentos idóneos el con­cepto y valor de compras netas, los impuestos descontables y las retenciones por IVA incluidos en su declaración privada.

Al tratarse de una liquidación oficial que modificó la privada he­cha por el contribuyente y causó la imposición de la sanción, no se puede confundir con la liqui­dación de aforo, aclaró la Corte. Así, la declaración voluntaria es diferente a la realizada ex officio por la DIAN luego de surtir el proceso administrativo, que tam­bién puede generar la sanción del artículo 651.

Como la omisión del procesa­do fue en torno a la sanción y no frente a lo recaudado, aquel fue absuelto, por ese cargo, dada la atipicidad de su comportamiento.

(CSJ, S. Penal, Sent. SP-7253 (41053), jun.10/15, M. P. Eugenio Fernández)

Fuente:Ambito Juridico